危険負担


先ほどご紹介した契約書の第８条に「危険負担」というのがあります。
ここで危険負担（ 534条以下）について説明しましょう。

「危険負担」とは、双務契約において、一方の債務がその債務者の責めに帰さない
事由により履行不能となった場合に、他方の債務は消滅するか、という問題です。
「危険」ということばを「損失」におきかえてみるとわかりやすいと思います。


　　　　甲　----------　乙　　（相変わらずヘタクソな図でごめんなさい）
　　　／■＼　　　　　　　　　　　　　　　　　　m(__)m
　 　　　■ 　　　　　　　 　￥　　　　

たとえば、甲が乙に中古家屋を売却する場合を考えてみましょう。
甲には「家屋引渡債務」、乙には「代金支払債務」が発生します。

ところで、その家屋が第三者の過失により焼失したとします。
この場合、家屋はすでになくなっていますから、甲の「家屋引渡債務」は履行
できません。
すでにないものを渡せ、なんていえませんからね。
つまり履行不能です。

このとき、乙の代金支払債務も消えるのか、それとも残るのか？
これが危険負担の問題です。

もし、消えるとなれば、乙は代金を支払う必要がなくなるわけです。
これは、家屋の焼失という損失を売主、つまり債務者が負担するので「債務者主義」
といいます。

これに対し、代金支払債務は残るとなれば、乙はなお代金を支払わなければ
なりません。
これは、家屋の焼失という損失を買主、つまり債権者が負担するので「債権者主義」
といいます。

ここで一つ注意してほしいことは、「債権者・債務者」は、履行不能となった
「家屋の引渡債務」に対して使っているということです。
「代金支払債務」ではありません。
ここがわからないと、何が何だかわからなくなってしまいます。

さて、債務者主義と債権者主義、どちらがよいでしょう？


ところで、双務契約には、ある理念があります。
それは、「公平」ということです。

両当事者が互いに債務を負担し、対価関係にあるわけですから（創刊号を思い出して
くださいね）、立場は対等でなければなりません。
そこで、双務契約では、「公平の理念」が支配しています。

ちなみに、（創刊号でちょっと触れた）同時履行の抗弁権（ 533条　）
は、当事者の一方が債務の履行を提供するまでは、自分の債務の
履行を拒絶できる権利です。
これは公平の理念に基づいているわけです。
自分だけ提供させておいて相手は提供しなくていい、というのは不公平ですよね。


では、これを危険負担について考えてみるとどうでしょう？
つまり、債務者主義と債権者主義、どちらが公平でしょう？

いうまでもなく、債務者主義ですよね。
家屋引渡債務が消滅すれば、代金支払債務も消滅する、というのが公平です。
家屋はもらえないのに、お金は払わなければならない、というのは不公平です。

そこで民法は、「債務者主義」を原則としました。
 536条は「前２条（つまり 534条と 535条）に掲げたる場合を除く外」として、
 534条の債権者主義を例外、 536条の債務者主義を原則としています。

ところが、実はここからが問題なのです。
例外である（はずの） 534条をよく見てください。
１項で「特定物に関する物権の設定又は移転を以って双務契約の目的と為したる
場合」となっています。

ここで「特定物」とは、物の個性に着目して債権の目的とした物をいいます。
つまり、他の物ではおきかえられない物です。
たとえば、例にあげた中古家屋です。

次に「物権の設定又は移転」とは、たとえば通常の売買です。
「所有権」という「物権の…移転」です。

ですから、例にあげた中古家屋の売買はまさに「特定物に関する物権の設定又は
移転」にあたるわけです。

するとどうでしょう。
例外であるはずの債権者主義が、実際は広く適用されることになるわけです。

これでは、買主にあまりにも酷ですね。

ここで、 534条の立法趣旨についていいますと、物権を取得した者は目的物を支配
するわけだから、その危険も負担するのが公平だ、という点にあるのです。
あなたのものになったのだから、あなたが損失を負担するのが公平だ、というわけ
です。

しかし、 176条を見ると、物権の設定・移転は意思表示だけでよいとされています。
つまり、「売ります、買います」という意思の合致だけで所有権が移転するのです。
ですから、「意思表示だけであなたのものになった。あなたのものになった以上、
危険を負担せよ」というわけです。

ところが、実際は「売ります、買います」だけでは自分のものになっていない
ですよね。
お金も払っていない、引渡しも受けていない、登記ももらっていない、これで
「あなたのもの」とはいえないでしょう。

そこで、実務上では、契約書で危険負担について定めをおくのが通常です。
つまり、債権者主義の適用を制限するわけです。

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第８条（危険負担）
１　受渡し前に生じた本件物品の滅失、紛失、変質、毀損、減量その他一切の損害
は、乙の責めに帰すべき事由によるものを除き、甲が負担する。
２　受渡し後に生じたこれらの損害は、甲の責めに帰すべき事由によるものを除き、
乙が負担する。
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ここでは「受渡し」の前後で区別しています。
まず、受渡し前は危険は甲（＝売主）が負担します。
つまり債務者主義です。

これに対し、受渡し後は危険は乙（＝買主）が負担します。
つまり債権者主義です。

「受渡し」があれば、完全に買主のものになったといえるので、買主が危険を
負担するわけです。

ちなみに、もし契約書にこのような規定がなければ、乙が注文書を送付し、甲が承諾
すれば乙に危険が移転するおそれがあるのです（契約書の第４条第２項参照）。
当事者間に特約がない以上、民法の規定がそのまま適用されるわけですから。

ですから、買主側からすれば、この「第８条」は必ず契約書に入れる必要が
あります。
逆に、売主側からすれば、この規定はない方が有利になるわけです。

どうです？　なかなか面白いでしょう。
契約実務では、いわば売主と買主との「かけひき」があるわけです。